长沙：康某涉嫌贩毒案辩护意见

康某涉嫌贩卖毒品案
 
辩护意见
 
作为康某的辩护人，本人在认真听取康某对涉案情况的反映及仔细查阅全案证据资料，特别是全程参与法庭主持的庭审活动后，认为本案对康某贩卖毒品罪的指控，因证据严重不足，罪名不能成立；退一万步说，即便以贩卖毒品论罪，也不属于刑法意义上的“多次贩卖”之“情节严重”的情形。现扼要提出如下辩护意见，供合议庭参酌采纳。
首先，现有证据不能证实涉案的电子烟里含有“合成大麻素”成分，进而不能认定康某构成贩卖毒品罪。
2021年5月11日，公安部、国家卫生健康委员会和国家药品监督管理局联合发布《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉的公告》，决定正式整类列管合成大麻素类新精神活性物质，自2021年7月1日起施行。虽然，在案证据表明，康某/高某在2021.8.5即得知2021.7.1含有“合成大麻素”的电子烟已经列入管制范畴，但是，涉案电子烟及烟弹是否真的含有“合成大麻素”成分，现无刑事司法鉴定报告予以证实。事实上，电子烟不是传统型毒品，从未涉足过电子烟的康某/高某，也只是听说其所购买的电子烟含有“大麻分子”，但实际是否含有“合成大麻素”，也是不得而知的【2卷/P60（高某笔录）：问：你是否知道上头电子烟里面所含的成分？答：我只知道里面是含有“大麻分子”，我也只是听说的，具体叫什么我不知道。】。而且，目前市面上的电子烟品牌众多，并不是每款电子烟都含有“合成大麻素”成分，而涉案电子烟也无品牌标识。——假如涉案电子烟系目前已经公认的含有“合成大麻素”的品牌（比如，“小树枝”/“娜塔莎”/“开心水”），那也可以推断其含有“合成大麻素”。
可见，本案不能确证涉案电子烟里是否含有“合成大麻素”成分，可能含有，也可能没有。因此，根据疑罪从无的原则，不能认定康某/高某构成贩卖毒品罪。
其次，退一万步说，即便经鉴定涉案电子烟含有“合成大麻素”，对康某论罪，也不能认定其系刑法意义上的“多次贩卖”之情形。
一方面，在案证据表明，涉案的3次购买电子烟系在三天之内（2021.8.14-8.16）帮同一人（庞某）连续购买的情形。特别是，2022.8.16的2次购买，系因为早晨所购烟弹漏油而吸食不了，于是庞某晚上再联系康某进行补购的【2卷/37（庞某笔录）：第三次是在2021.8.16晚上，因为早晨买的烟弹里面漏油，我实际上没有吸多少，我又联系康某，并按照约定给他转了1000元钱，并把我开福区滨河嘉园的地址及电话发给他，到了8.17凌晨1点左右，我就收到了跑腿送来的2根电子烟。】。——显然，尽管庞某没有坚持退费或退货，但是，康某/高某的该两次购电子烟的行为是以相同方式，在同一天为同一人吸烟人（庞某）购买，在事因上具有承继性，在时间上具有连续性，不具有独立且非连续的行为性质，因而不能评价为刑法意义上的实施了两次犯罪。
我国刑法意义上的“多次贩毒”，是一个加重处罚情节，实系指行为人在多个犯意下的实施了独立的多次贩毒的情形。——事实上，如果8.16当天早晨所购的烟弹没有漏油，庞某能够吸食，那么当天晚上还会庞某还会联系康某购买电子烟吸吗？显然不会，因为烟弹里面的烟油比一根电子烟更多（相当于4根电子烟），如果庞某再购的话，按8.14第一次吸烟到8.16第二次再吸烟的时间差来推算，如第三次购烟应该在8天之后。可见，2021.8.16早晨与晚上的购买只是在同一犯意下的延续或补充行为，并非实施了刑法意义上的多次贩卖。比如，张三故意杀人，上午砍了李四两刀，晚上发现李四没有死亡，又砍了两刀，李四当场死亡。对此，我们能认定张三系实施了两次故意杀人犯罪吗？——显然不能。
另一方面，本案的一个特征，就是康某/高某始终处于一个帮庞某联系购买电子烟的角色，而非自己买进电子烟再加价卖出去的情形，也非帮贩毒人员去销售毒品的角色。案发前，康某/高某均在酒吧做酒水销售工作，并非贩毒人员或吸毒人员，康某只是一个朋友（庞某）偶然想吸电子烟，就试探性地问下康某看是否能帮她买到电子烟的时候，才想到现在长沙工作的原酒吧的同事高某可能买得到电子烟，就请高某去帮忙购买，并非自己向庞某销售电子烟。且在案证据也表明，高某/康某均不接触或收发电子烟，只是因在收转庞某购买电子烟的费用的过程中虚报电子烟价格而截留了些许费用而涉案。——因此，我们在评价康某/高某的行为性质时，需要坚持其系涉案电子烟的购买者的角色这一客观事实来做评价！也就是说康某/高某2021.8.16这一天，实际只是成功帮庞某购买了一次电子烟，并非他们自己贩卖了2次毒品的情形。
再次，本案如认定康某为“多次贩卖毒品”，明显有悖罪责刑相适应之基本原则。
2021.7.1我国“合成大麻素”才被列入毒品范畴，显系最新型的毒品了，而根据目前司法实务界及刑事理论界均认同的观点，“合成大麻素”的毒品数量宜按照新型毒品“大麻油”来计算毒品数量。根据2016《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》之规定（第二条），对“其他毒品数量较大”的解释，大麻油1000克不满5000克对应的海洛因/甲基苯丙胺10克不满50克，即折算比例为100:1。——而本案仅4根电子烟+1个烟弹，就按1根烟含合成大麻素0.5克/1个烟弹含合成大麻素2克来计算，也就共就4克合成大麻素，相当于4克大麻油，而按100:1来折算，也就相当于0.04克甲基苯丙胺！显然，贩卖0.04克甲基苯丙胺（冰毒），量刑充其量不会超过1年，而如果对康某量刑为3年，那明显有悖罪刑均衡之刑法基本原则。
综上所述，本案因无证据证实涉案电子烟含有“合成大麻素”成分，依法不能认定涉案的康某构成贩卖毒品罪。退一万步说，即便以贩卖毒品论罪，鉴于涉案毒品种类特征（电子烟）及数量极少，且不属于刑法意义上的多次贩毒的情节，依法不能认为情节严重之情形。
最后，恳请人民法院坚守司法职守，坚持疑罪从无原则，依法判决康某无罪；即便不能坚持疑罪从无原则，也恳请法庭恪守罪刑均衡之基本原则，坚持刑法之实质判断标准，避免形式判断及机械司法，秉持刑法的人文关怀，对一个案发前后均无任何涉毒违法犯罪的偶然涉案的被告人施以不当的重刑，对康某在1年徒刑以下的幅度内量刑或判处缓刑。
此致
长沙市岳麓区人民法院
 
                                      辩护人：马革联
                                      2022年9月20日   
 
 
附：【案例】                          
如何认定“多次贩卖毒品”？
——陈某犯贩卖毒品罪二审刑事判决书
四川省宜宾市中级人民法院
案号：（2016）川15刑终274号