合法性并非辩方证据资料的特征
 作者 马革联 刘林
 
在刑事案件的庭审过程中，当控方举证、质证结束后，便进入辩方举证、质证程序。被告人及辩护人（以下称辩方）向法庭提交有利被告人的证据资料后，控方在质证时，往往会以辩方证据的形式不合法或者来源不明为由，要求法庭对辩方证据予以排除。如果辩方所提交的资料确实存在合法性瑕疵，那么法庭能否因此将辩方证据资料予以排除呢？比如，在“佘祥林杀妻冤案”的庭审中，如果辩护人或佘祥林亲属在外地发现一疑似佘妻的女子，便将该女子绑回送交法庭，法庭能以该女子系被绑架而来为由拒绝对其进行身份审查吗？
再比如，某女子因嫖资争议遭嫖客男子辱骂，便试图控告嫖客男子强奸。当晚该女子回到自己卧室里将自己额头、脸部弄出伤痕后便去公安机关报案。不巧该女子自伤的这一幕被当时潜入该女子卧室内躲着的小偷用手机拍录到了。后辩护人了解到该女子自伤被拍到的信息后，花500元从小偷手上买来该段录像资料，并提交法庭。那么，法庭能否以辩方提供证据资料来源不合法为由拒绝核查、采信该段录像资料呢？
如果对上述模拟案例问题的回答确定是否定的话，那么势必得出一个结论：在刑事诉讼中，合法性并非辩方证据资料的特征，即刑事法庭不能以合法性问题为由排除对辩方证据资料的核查和采信。
通过检索可知，学界及司法实务界对辩方证据资料合法性问题鲜有探讨，见于公开发表的文献仅有田文昌律师、陈虎博士合作发表在2012年第9期《中国审判》的一篇论文——《辩方违法证据之证据能力》。该文从“非法证据排除规则的性质和功能”的角度对该问题进行了探讨，论者认为辩方非法证据不能排除，系因为非法证据排除规则是对公权的规制，而非对私权的制约，而辩方获取证据是私权行为，所以不能适用非法证据排除规则。然而，证据理论及知识告诉我们，在民事诉讼中，合法性、真实性（客观性）和关联性是证据的三特征，不可或缺，否则，不具有证据资格。可见，该文的论证至少是不充分的。基于此，本文拟从刑事辩护性质、辩护人责任等角度对该论题进行探讨，以期增进对该论题的理解。
首先，刑事辩护的性质和立场是反驳，而非证明。
我们认为，明确刑事辩护的立场和性质——反驳还是证明，是解决辩方证据合法性问题的前提性要件。毫无疑问，刑事诉讼活动得以展开，是以控方（包括侦查机关）对犯罪嫌疑人的指控——“有罪假定”为逻辑起点，否则，控方便不会起诉犯罪嫌人。当然，对处于中立地位的裁判者——法庭——来说，务必坚持“无罪推定”的原则和思维，否则，势必有悖现代法治社会法庭之中立裁判的地位和性质，并将导致法庭诉讼角色的混淆——既做运动员，又做裁判员。刑事辩护只能伴随控方的指控而发生，指控和辩护之间的关系是：没有指控，就没有辩护；控方是主动的，辩方是被动的。刑事辩护只能是对指控的辩解、反驳，不需要举证以证明指控之外的事项。也就是说，在刑事诉讼程序及活动中，有且只有一对范畴，那就是控方证明——辩方反驳，不存在控方证明——辩方证明之平行的关系【参见翟建 张培鸿：《证明还是反驳》载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2004年第12卷第2期】。这是刑事诉讼与民事诉讼的一个重要区别。在刑事诉讼中，辩方既然只有辩解、反驳的责任和权利，那么就不需证明案件事实，也无需提供诉讼证明意义上的证据，自然也就无所谓辩方提供证据合法性之说。
其次，辩护人有依法提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见之职责，而无证明责任。
2007年修订的《律师法》第三十一条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可见，辩护人的法定责任是提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见，这也是辩护人反驳指控的方式，但这个法定责任并非证明责任。也就是说，在刑事案件诉讼过程中，辩方向检察机关或人民法院提供的资料，并非诉讼证明意义——“谁主张，谁举证”——上的证据，而只是辩方辩解、反驳指控的材料和线索。
关于辩护人的责任，2012年修改后的新《刑事诉讼法》第三十五条也做出了与《律师法》相同的规定。特别需要指出的是，新《刑事诉讼法》关于辩护人责任的表述，系在删去了原条文表述中的“证明材料”中的“证明”两个字的基础上修改而成——现称提供“材料和意见”，而不再称提供“证据材料和意见”【参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定》（条文说明、立法理由及相关规定），北京大学出版社，2012年3月第1版，第18页】。显然，这种前后表述的变化，实系为避免将辩护人责任误解为证明责任而为。
因此，辩护人提出的有利犯罪嫌疑人、被告人的“材料”，并非诉讼证明意义上的证据，自然该类材料并不要求具有诉讼证据之合法性。但是，真实性是须要的，否则不但不能达到辩护目的，而且可能承担相应的法律责任，比如，故意提供不实材料。
在此需要说明的是，《律师法》第三十五条（第一款）在规定律师可以申请检察机关、人民法院收集调取证据的同时，（第二款）规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。显然，这是对律师有调查取证权利的规定，但在刑事诉讼中，根据法条协调原则，该规定不能与前面第三十一条的规定相悖，也就是说辩护人自己所调查的与案件有关情况的资料，也只能是用于反驳控方指控的材料和线索，而非诉讼证明意义上的证据。
    再次，收集能证实犯罪嫌疑人、被告人无罪、犯罪情节轻的证据是侦查人员、检察人员和审判人员的法定职责。
《刑事诉讼法》第五十条明确规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。这进一步印证，辩方所提供的相关材料只是帮助或督促司法机关正确认定案件，依法维护被告人权益，避免产生冤假错案的线索和材料而非证据的事实。毫无疑问，正确指控犯罪始终是检察机关的责任，正确认定案件事实及正确裁判案件始终是人民法院的责任，而非辩方的责任。这意味着，一旦出现错案，首先是法庭的责任，其次是侦控机关的责任，而非辩方的责任。因此，检察机关和人民法院对辩方所提供的材料，不论有无合法性瑕疵，均务必认真对待、仔细核查核实，绝不能以辩方证据合法性瑕疵为由而予以排除。对此，《刑事诉讼法》应该予以明确规定。
需要指出的是，虽然检察机关有收集犯罪嫌疑人、被告人无罪证据的法律责任，但是案件一旦起诉到了人民法院，在控方看来其所控被告人犯罪是成立的。因此，在审判阶段，控方也不大可能主动向法庭提供证实被告人无罪的证据，否则，就会形成控方既指控，又否定自己的指控的悖论。正因为如此，《人民检察院刑事诉讼规则》（第六十一条）只是规定，“人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出”，而没有规定向人民法院提出无罪的证据。这也充分表明了控方的法律监督与指控犯罪之间势必存在角色冲突，控方无法真正公正地进行法律监督，也无法真正地坚持客观公正之原则。实际上，在案件被提起公诉后，成功指控犯罪几乎成为控方的唯一目标。事实表明，所有冤假错案的控方无不声称自己的指控“证据确实、充分”，甚至声称“无懈可击”（比如，浙江的张高平叔侄“故意杀人冤案”）。因此，在刑事诉讼过程中，法庭更需要的是保持对控方的警惕，而非对辩方的压制。正如最高人民法院副院长沈德咏在《坚决守住防范冤假错案的底线》一文所阐述的：从防范冤假错案角度而言，从确保刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师是法庭最可信赖和应当依靠的力量。
最后，现行法律及司法解释并无关于辩方提供的证据资料务必合法、规范的强制性规定。
《刑事诉讼法》（第五十七条）规定，控方须对其指控犯罪的证据的合法性承担举证责任。最高人民院《关于适用刑事诉讼法的解释》（第六十三条）规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。然而，所有现行相关法规及司法解释均无辩方证据资料合法性要求的规定。而在民事诉讼中，证据的合法性都是不能或缺的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明文规定，以侵犯他人利益、违反法律禁止性规定取得的证据不得作为定案的根据。可见，并不因为私权行为就可免除诉讼证据的合法性要求。因此，在刑事诉讼中，法律并不要求辩方收集、提供的证据资料合法、规范，并非因为辩方获取、提供材料是私权行为，而系因为辩方获取、提供的材料并非诉讼证明意义上的证据。
毫无疑问，法律虽无辩方获取、提供证据资料合法性要求，但并不意味着法律支持辩方采取非法手段获取有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和线索。《刑事诉讼法》（第四十一条）规定，辩护人可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第四十九至第五十二条，更是对辩方获取资料的情形作出了较为全面的规定。这些关于辩方获取证据资料途径的规定，表明法律倡导辩方采取合法、合适的途径获取有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据资料。当然，如果辩方因为收集资料之手段侵损了他人合法权益，那另当别论，该承担相应法律的责任的，可依法追究。
此外，需要说明的是，现行《刑事诉讼法》仅有一处（第四十条）以“证据”表述辩方收集材料，即“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”，与之相应的是《人民检察院刑事诉讼规则》第五十条规定（“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人收集到有关犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院相关办案部门应当及时进行审查”）、《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十五条规定（“对辩护人收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，公安机关应当进行核实并将有关情况记录在案，有关证据应当附卷”）。那么，能否以此来否证本文的论证呢？我们的回答是否定的，因为：一是犯罪嫌疑人在不在现场、是否达到刑事责任年龄、是否是精神病人，这些事实的调查、相关证据资料的收集本来就是侦查人员、检察人员、审判人员的法定职责，而非辩护人的责任；二是该条文内容中关于这些资料在庭审前都要求及时告知侦查机关、检察机关，并由侦查机关、检察机关及时审查，记录在案的规定，这足以表明辩方收集的这些资料只是协助、督促司法机关正确认定案件的材料和线索，而非诉讼证明意义上的证据，因为假如这些将资料定义为辩方的诉讼证据，那么法律何以规定辩方要及时告知侦查机关，何以规定要侦查机关及时审查核实呢？实际上，上述规定关于将辩方收集资料的核实情况记录在案、附卷的内容，即意味着这些资料已经转为控方证据！至于控方是否向法庭提供，则另当别论。
可见，上述条文以“证据” 表述辩方收集的材料，应该系表述不当。为避免引起误解，建议在日后修法时将“证据”改为“证据资料”或“材料”。为区别控方指控犯罪的资料和辩方收集的资料的不同法律性质，我们认为，在学理上及刑事诉讼司法实务中，可统称控方举证的材料为“证据”，统称辩方收集、提供的材料为“线索材料”或“证据材料”。这些材料虽然是辩方辩解、反驳控方指控的武器，但并非辩方证明的证据，因而并不要求具有和控方指控犯罪的证据一样的合法性。
综上所述，在刑事诉讼中，辩方虽有提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的材料之责任和权利，但无证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的责任，辩方收集、提供利被告人的材料，并非诉讼证明意义上的证据，因而合法性就不能成为辩方提供的“证据资料”或“线索资料”的特征，自然法庭不能仅以辩方证据合法性问题为由对其予以排除及采信。
【注：该文发表于《岳麓刑事法论坛》（第四卷），中国检察出版社，2014年版】