“刑事附带民事诉讼制度”之评判                   
概念,乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。现代刑事法上的“刑事附带民事诉讼”到底为何物？——刑事诉讼？还是民事诉讼？或既是刑事诉讼，又是民事诉讼？不能厘清该问题的后果是明摆着的：一方面是被害人其权益得不到有效维护；另一方面是被告人往往受到额外的惩罚。因此，有必要考察“刑事责任”和“民事责任”及“损害赔偿”和“刑罚”这两组概念的确切含义，厘清它们之间的关系，以便揭橥“刑事附带民事诉讼”的本来面目及其症结所在。
一、“民事责任”与“刑事责任”——各有畛域，并不交叉与重合
首先，刑事责任与民事责任是按一个分类标准划分的两种不同的法律责任类型。法律责任分类的标准和结果多种多样。比如，按承担责任的内容不同，法律责任可分为财产责任和非财产责任；按承担责任的主体的不同，法律责任可分为自然人责任、法人责任和国家责任。刑事责任与民事责任都是法律责任是不容置疑的，它们都是法律责任的种概念也是不言而喻的。在法律实践中，最基本、最实用的分类方法，是按法律性质的不同把法律责任分为四种：刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任。刑事责任何以区别于民事等其他法律责任？陈忠林教授把事物的本质特征之特点归结为三点：（1）它是事物表现出来的本质，即能为人们的知觉所把握；（2）它是事物的直接表现，既通过它能了解事物的本质；（3）它是一事物特有的标志，即它可作为区别一事物与他事物的标准。张智辉教授概括了刑法学界先后提出的关于刑事责任的11个特征。从所概括的11种特征看，真正能够称之为刑事责任所独有从而区别于其他法律责任的，恐怕只有与犯罪的联系性一点。可见，“与犯罪的联系性”就是刑事责任之本质特征。也就是说区分刑事责任与民事责任的落脚点在于引起法律责任的侵害行为的法律性质，即是刑事犯罪还是民事侵权行为。据此，刑事责任、民事责任是分别由不同的性质的违法行为引起的各有畛域的两种不同的法律责任，它们之间不存在任何交叉或重合关系。否则，就是对这种分类方法的否定。
其次，“刑事违法行为”（犯罪）与“民事违法行为”（侵权）在法律上并不竞合，即使是“法规竞合”并不意味着法律责任的竞合。在实体法上，犯罪与侵权行为唯一的区别是其所违背法律的不同，它们之间同样不存在交叉或重合关系。比如，有学者认为，“很多犯罪行为在侵害社会关系的同时，总是伴随着对受害人人身权或者财产权等民事权利的侵害，即犯罪行为和侵权行为的竞合，由此产生了刑事责任与民事责任的竞合。”实际上，刑事法与民事侵权法对于一个侵害行为已经作了归类，该行为要么是犯罪，要么是民事侵权，并分别规定了不同的法律责任，因此，不存在再需要考虑行为或责任竞合的事情。在刑法内部，对基于一个罪过、产生一个结果的一个侵害行为同时触犯了不同法律规范的情况，这种情形称“法规竞合”，法规竞和时只能以其中一个刑法规范论处，其适用法律的一般规则是：（1）特别法优于普通法或（2）重法优于轻法。依此逻辑，一个犯罪行为也只能追究较重的刑事责任，不能同时还以民事侵权行为追究法律责任。一个行为之所以构罪究责，完全在于其对刑法上之法益而非其他法益所造成的危害。一个危害行为何以不能被赋予多种责任，其背后的根本理据在于“害（罪）责相称”原则的公理性。
再次，侵害个人法益的犯罪只能追究刑事责任，不可同时追究民事责任，否则，必然导致真正的“民刑不分”。一般的侵害个人法益的犯罪并非针对国家或政府，只是针对社会成员个体的侵犯。毫无疑问，在社会是“个体的社会”的意义上，对社会成员个体的侵犯可以视为是对社会的侵犯，也正因为如此，犯罪才被视为对反社会之行为而被追究刑事责任。然而，学界流行的观点是侵害个人法益的犯罪行为应该追究刑事与民事双重责任，而且适用法律时主张刑事法优于民事法。其论证逻辑是：社会利益、国家利益高于个人利益；犯罪行为常常损害了两种法益——刑事法律所保护的社会利益和民事法律所保护的个人利益，从而产生了双重法律后果——刑事责任和民事责任。显然，这样观点根源于“社会利益”这个“黄鼠狼一样狡猾”的组合词的诱惑。流行的观点把社会与个体对立起来，似乎个体不是社会成员，社会可以离开个人而存在，人可以不生活在社会中。显然，这违背了社会是“个体的社会”的事实。这种观点所导致的危险是巨大并绝对的，它将使刑法成为不折不扣的维护权力之刀枪而非保护法益之盾牌。因为（1）将一个侵害行为产生的整体危害结果人为分成刑事部分和民事部分或者物质损害（具体损害）和非物质损害（抽象损害）两个部分，然后分别追究不同的法律责任，这样势必导致刑事责任完全抽象化，而犯罪人势必面临“双重威胁”的境地，致使刑法之人权保障机能丧失殆尽。（2）刑法似乎不保护个人法益，只保护所谓的“社会利益”，保护个人利益是民法的事。这样无视每一个公民具体的、个别的利益保护，必然使刑法失去其赖以生存的合理或合法性根据，甚至完全否认刑法的法益保护之任务。事实上，任何非个人利益终究是要为个人利益服务的或终将归结于个人利益，一如边沁所言：“不理解个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。”
可见，刑事责任与民事责任是法定的两种不同的法律责任，它们分别由两种不同的违法行为即犯罪行为与侵权行为所引起，因而它们之间并不存在交叉或重合的关系。当然，这并不意味着行为人刑事责任或民事责任之实际的承担方式完全不同。
二、损害赔偿、刑罚——承担刑事责任之不同的负担形式
其一，犯罪损害赔偿（或补偿）在我国现行刑法学理上乃承担刑事责任之非刑罚性措施。即是指犯罪人以自己的资财（当然也可以是借贷的或受赠财产）赔偿或补偿被害人因犯罪而遭受的经济损失。刑事实体负担以剥夺人的权益为内容。损害赔偿必然剥夺犯罪人的财产权益，无疑具有惩罚性。损害赔偿乃犯罪人的本原性责任理应内含于刑事责任之中，它既能起到处罚罪犯的作用，又可以补偿犯罪受害人。损害赔偿（或补偿）实是一种财产罚，并应成为侵害个人法益犯罪之刑事责任承担的当然方式。实际上，在侵害个人法益或造成具体损害的犯罪场合，单独的自由刑并不能真正符合刑法之罪责抵偿的要求，因为它没有也不能含括犯罪人对受害人所应负的损害赔偿责任；且与财产罚相比，剥夺自由往往在人道性上不及剥夺财产，且不具有经济性。比如，有学者统计，我国在劳改罪犯方面的投入是一年徒刑折人民币1万元左右，其中直接投在罪犯身上的劳改经费每年是2300元，以1997年全国适龄儿童免费入学所需平均费用近200元计算，这意味着一个劳改犯在监狱多呆一年，我们就有10个儿童不能免费入学。在预防再犯方面，国外的研究表明，某人是被科处自由刑还是罚金刑，重新犯罪的可能性在多大程度上受到影响尚无法确定。不过，监禁的再犯率明显高于非监禁的事实，在1963年美国佛罗里达州监狱的两组数字上得到了有力地确认。经验与常识也告诉我们，监狱这所大学校培养出了大量或“智”、或“勇”、或“智勇双全”的犯罪专家，表明相对于改造而言，监狱对于坚定罪犯反社会倾向所起的作用确实是很有效的。在此值得指出的是，现在联合国和欧洲议会已经将对犯罪受害人的补偿（或赔偿）作为一种单独的刑事处分或刑罚；在美国已有一些州法律确认了刑事损害赔偿可以作为犯罪人判刑的替代。
其二，刑罚是与非刑罚措施并立的实现刑事责任的一类方式，刑事责任与刑罚是处于不同层次上的两个完全不同的概念。这在学界已形成共识，但在刑事立法与司法实务中由于受承担刑事责任就是要承受一定刑罚的思维定势的影响，区别刑事责任与刑罚两个概念对于完善刑事责任承担方式的意义还远未被认识，以致在刑事法上依然把“刑罚”与“刑事责任”混为一谈。如我国《刑法》第13条、《刑事诉讼法》第15条的有关规定。不可否认，对刑罚的合法化、本质和意义问题，自古以来就是法学中颇有争议的问题。但是没有谁质疑或否认犯罪者应该承担法律责任，因为人应该对自己的行为负责是人类社会之所以存在与维续的一个必要条件，这也是人类社会有始以来的一个不容质疑的公理。刑事惩罚或刑事制裁，实际上就是归结与实现法律责任，即将刑罚或非刑罚措施之负担落实于犯罪行为人，也就是犯罪人对刑事责任的承担。从刑事法律关系上可看出，刑事责任的前提是实体性刑事义务，实体性的刑事负担是刑事归责的结果，当然行为人在刑事归责中还须承担程序性的刑事负担——刑事强制措施。承担刑事责任不但是过程的结果，更是过程本身，刑事责任归结与实现也是刑事法律关系主体对刑事冲突的和平解决过程。可见，刑事法要解决的问题是怎样合理设置冲突解决途径与刑事责任承担措施的种类与范围。对刑法而言，除合理设置罪名外，主要是如何合理设定犯罪人应承担的实体负担形式——刑罚与非刑罚性措施。
其三，刑罚有如犯罪人承担刑事责任的一个工具箱，该工具箱里的工具可以有多种，并且是在演变的。在我国刑事实践存在一种这样的惯性认识，似乎刑罚只能是人身刑（死刑与监禁刑），财产罚就不是刑罚了，以致于总是盲目地视“以罚代刑”为洪水猛兽或大逆不道。刑法演进的历史表明，不同的时代、不同的社会及不同的人对刑事责任承担方式有不甚相同的认识与实践。福柯依照社会中所特别推崇的惩罚类型，将其区分出放逐的社会（希腊社会）、补偿的社会（日耳曼社会）、标记的社会（中世纪末的西方社会）和禁闭的社会。禁闭的社会仅仅从18世纪末以来才开始的，因为在1780年－1820年刑罚的重大改革之前，拘留和禁闭并不是欧洲刑罚制度的一部分。其所谓“补偿的社会”，就是指刑法演进史上的赎罪刑时代的社会。实际上，监禁的实践并不是刑事理论中引申出来的，可以说，它是从外面强加与刑事理论的；刑事理论只是紧跟监狱这一事实来论证它存在的合理性。当时之所以选择这样一种很早就被指责“可能导致刑事体制功能紊乱”而运转不良的监禁措施作为刑事惩罚的方式，源于这样一种观念：犯罪首先侵害了所谓的社会利益或国家利益，罪犯被定义为社会内部的敌人或异己，本来是主体的人（无论被害人还是加害人）在刑事法律关系中依然只是维护权力的应被改造的工具客体。我国古代刑制，禁闭（徒刑或劳役刑）也并不是主要的刑罚措施，直到晋律的刑罚体系（以死刑、髡刑、赎刑、罚金、杂抵五种刑名组成）才出现有期限的劳作刑；就是成熟的封建制五刑之一的徒刑也不过3年，以徒刑为主体的刑罚制度直至20世纪初清末借鉴西方刑法例的刑制改革才确立。我们必须永远牢记，创制概念和规则的目的乃是为了应对生活和满足生活的需要，“从很大程度上来讲，当概念导致压制或非正义时，我们就应当把它们视为客人以重新阐述和可以加以限制的临时假定来对待。”事实上，在现代自由民主社会，作为承担刑事责任的监禁刑正在走向萎缩，它往往仅在别无选择时作为最后手段使用。
综上所述，刑事责任与侵权民事责任，各有畛域，互不交叉重合；刑事责任的承担方式并非只有刑罚，损害赔偿也并非只能是民事责任的实现的方式。我们不能把刑事损害赔偿当作民事责任，正如我们同样不能把对民事侵权行为之巨额惩罚性赔偿、对行政违法行为之巨额罚款或与限制人身自由的处罚说成是刑事责任一样。至此，我们可以得出结论：现代刑事法中的“附带民事诉讼”，根本就是一个典型的“民刑不分”的怪胎——完全混淆了刑事责任的承担方式（非刑罚性措施）与民事责任的区别。自然，这样的错误，在司法实务中往往被成为一些司法机关对一行为既追究刑事责任，又追究民事责任的借口。
【说明：本文系由本人硕士论文——《恢复性刑事责任初论》中的一部分稍加修改而成。】