周某贩毒案
二审辩护词
 
作为周某二审辩护律师，本人在多次会见、研读全案证供、一审庭审笔录及进行必要的调查的基础上，认为一审判决书【（2014）雨刑初字第00230号】认定周某贩卖毒品50.105克【1.89克（5小包冰毒）、2.387克（25粒麻古）+10.37克（冰毒+麻古）+35.458克（冰毒）=50.105克】不能成立，充其量只能认定周某“非法持有毒品”10.37克。现扼要提出如下辩护意见，共合议庭参酌。
一、在案证据不能证实王某钱包内的部分毒品（5小包冰毒1.89克+25粒麻古2.673克）系周某贩卖给王某的。
 警方从王某所扔的钱包内查获的9小包冰毒中的5小包、28粒麻古中的25粒系周某卖给王某的，这是一审判决书认定周某贩毒的第一部分事实，也认定仅系吸毒者的周某为贩毒者的根据。判决书载明证明该事实的证据有：（1）白色晶体、红色颗粒照片物证；（2）长公物鉴毒品字（2013）1900号《物证鉴定书》【说明：鉴定对象系警方从王某钱包内查获的9小包冰毒3.403克、麻古28粒2.673克】；（3）王某的供述【称其以1500元向周某购买5小包（*100元）冰毒和25粒（*40元）麻古】；（4）郑雄伟的证言【证明2013年7月7日23时许，其到长沙市雨花区云辉酒店1709房找周某，周某不在，王某开门，后公安民警敲门，王某就将麻将桌上的 吸毒工具 扔出窗外及公安民警去楼下找到王某所扔钱包及毒品的事实】；（5）周某与王某手机2013年7月份通话详单【王某在2013年7月7日20:09以后和周某并无通话，说明王某在先后两次笔录称周某电话叫他上1709房系虚假之说】；（6）周某的供述【证明其被抓时将自己的手机和一个“芙蓉王”烟盒扔到地上，“芙蓉王”烟盒里面有1包冰毒、 麻古20粒（共10.37克）】。
以上共6项证据资料，其中第（1）、（2）项证据只能证明警方从王某所扔的钱包内查获的东西系冰毒（9小包3.403克）和麻古（28粒2.673克）。第（5）项证据资料只能证明王某与周某在2013年7月7日共有过6次通话记录。第（4）项郑雄伟证言、第（6）项周某的供述，均没有提及到该部分毒品是王某从周某处购买的。可见，所控该部分毒品系周某卖给王某的说法，除了王某本人以外，没有任何证据能证明或辅证王某的说法。显然，王某的说法系孤证，而孤证不能定案是司法认定的一个基本规则。因此，根据认定案件事实所要求的证据确实充分之标准，无法认定该部分毒品系周某卖给王某的。
在此还需要提请二审法庭注意的是，即便王某本人就该部分毒品的说法，也是不符合常情、常理，且前后自相矛盾，不能自圆其说，不足为信。
一是，该5小包冰毒共仅1.89克，其称系以500元从周某手上购买的，意味着每克冰毒价格达265元！这是长沙市吸毒人员购买毒品的通常价格（100元左右/克）的2.65倍！况且周某与王某还是朋友关系，假如购买的话也不可能达到市场价格的2倍多【注：同案第二被告人宁海峰贩卖毒品价格是120元/克—见宁海峰第一次讯问笔录第2-3页；周某从魏绿波处买冰毒价格为100元/克】！显然，王某的说法不符合常情、常理。
二是，王某称自己是应周某之约前来云辉大酒店购买毒品——一批好麻古的，可其被查的麻古一共才28粒，合计不到2.7克！而且，王某称“麻将桌上还有一大包麻古”（见第一次笔录），而王某扔出窗外的麻古除其钱包内的28粒外并无其他任何麻古！显然，王某的说法前言不搭后语，自相矛盾。
三是，王某在前后（2013.07.08、2013.07.13）两次讯问笔录中关于购买麻古的粒数说法不一（前次说是27颗，后次说是25颗，实际查获28颗），麻古的包装方式不一（前次说一袋20颗，另一袋6颗，后次说从麻将桌上数了25颗），毒品放置地点的说法自相矛盾（前次说毒品是透明塑料袋装着放在麻将桌上，后次说从红色塑料盒里面拿出5小包冰毒）【参见王某2013年7月8日笔录：“在该房间内，麻将机上放在一大包透明塑料包装的白色晶体（冰毒），还有一大包麻古”；“周某最后以冰毒每小包100元，麻古每粒40元的价格向我卖了5小包冰毒，25粒麻古（其中一袋装20粒，我拿了1颗吸了，另一袋装6颗，我吸的一颗算周某的）”；“等周某走后，我又从周某放在麻将桌上的毒品中偷了4小包冰毒和2颗麻古冰毒都是已经包装好的，麻古是我自己用塑料袋装进去的，我也将这些毒品放进我的那个钱包里面。2013年7月13日笔录：“于是，我以1500元的价格购买5小包冰毒、25粒麻古，冰毒每包100元，麻古每粒40元，周某当即从红色塑料盒里面拿出5小包冰毒给我，又在麻将桌上数了25粒麻古给我，买了这些毒品后，我把这些毒品全部装进我的手提包内，我从中拿出一粒来在房间内吸食”】。
四是，从双方笔录内容看，即便按王某所说其在7月7日晚9点左右才到达云辉大酒店见到了周某，可直到晚23:00左右被警方抓获，周某和王某在1709房内时间至少达2小时以上，且双方均无其他要紧的事情。可见，王某说还来不及支付所谓购买毒品的钱1500元，明显有悖常理和逻辑。实际上，王某（还随同一朋友）当天下午早就在云辉大酒店了1616房【注：该房系7月7日下午4:26，登记开房人身份证是“朱运强”，如要核实需要警方提供开房签字凭据及视频资料，辩护人已向法庭申请调取，《证据调取申请书》附后】，这表明王某也在撒谎。
五是，假如王某所说身上的1500元系全部用于购买毒品的为真，那么，意味着王某离开云辉大酒店时，将身无分文，连坐公交、打的士的钱都没有了，明显不合情理！
六是，王某钱包内毒品数量多于所谓的购买数量，其称系周某离开1709房时在麻将桌上偷拿4小包冰毒和2粒或3粒麻古，不符合情理。如该说法为真，那么意味着王某背着朋友的面即偷拿朋友的东西，说明其人品十分低劣，并不诚实，为自保足以撒谎诬陷朋友【事实上，王某之偷拿毒品的说法并不符合情理，因为一共才9小包冰毒，剩下4小包，假如都被王某偷拿了，周某一返回1709房即会被发现，这不是一个心智正常的人会做的】。
七是，王某关于上1709房的说法为假。王某在前次笔录说9点左右到云辉大酒店，过了不久周某电话叫他上1709房，而在后次笔录里说8点多钟到了云辉大酒店1616房，23：00许在1616房接到周某电话要我上1709房去。在案的王某与周某7月7日的电话记录显示其间分在3:04、4:08、6:39、13:39、16:55、20:09有过通话，这表明王某所说在到达云辉大酒店后周某电话叫他上1709房的说法为假。相反，周某能就其间的通话记录做出合理解释。
综上，现有证据不能证实警方在王某钱包内查获的部分毒品（冰毒1.89克、麻古2.387克）系周某卖给王某的，且王某的说法前后不一，自相矛盾，与事实不符，与情理相悖，不足采信。
二、在案证据不能证实王某从云辉大酒店1709房内所丢出窗外的5大包冰毒35.458克是周某的，更不能证实是周某用来贩卖的。
首先，一审判决书“经审理查明”载明：“在长沙市雨花区云辉酒店1709房间内查获共计净重为35.458克的甲基丙苯胺5包”（见判决书第4页）。虽然没有说该部分毒品系周某持有或贩卖的，但是，准确的表述应为：涉案的5大包共计35.458克冰毒系云辉大酒店1709房内的王某在发现警察即将破门而入时丢出窗外后被查获的。这是本案足以证实【王某本人供述、郑雄伟证言、（2013）1906号《物证鉴定书》】且没有争议的一个基本事实。
其次，一审判决书所列出的所有证据（共6项），除王某不承认该部分毒品系其所有的外，没有任何一项证据表明该部分毒品系周某所有，更没有任何一项证据表明该部分毒品系周某用来贩卖的！不仅如此，郑雄伟证实在他进入1709房在麻将桌上拿现成的尚未吸完的一粒麻古时，麻将桌上并没有王某所说扔出窗外的毒品【见2013-7-8郑雄伟询问笔录：“我敲开1709房后，是一个身高1.65米左右灰色短恤的青年男子打开门（指王某），我问王某周某到哪里去了？王说：他出去有事去了。我到房间看见麻将桌上有一个用矿泉水瓶子做的吸毒工具，桌子上还有锡纸，锡纸上还有一颗麻古，于是我就用打火机在锡纸下靠麻古，用瓶子里面吸管吸食毒品麻古。”；问：你到1709房时，是否看见其他毒品？答：没有看见】。毫无疑问，郑雄伟的证言不仅不能证明周某贩卖毒品或非法持有毒品，相反，还构成了对王某关于其所扔毒品系1709房内麻将桌上的说法的直接否定。实际上，仅此，足以可以证实王某至少构成“非法持有毒品罪”。可是，办案警察却故意视而不见，讯问笔录表明，其丝毫不怀疑王某系该毒品的主人，而是费尽心思设法推给身处1709房外的周某。办案警察如此做法，不能不让人怀疑其中存在的严重问题！
再次，尽管1709房是挂在周某“黑钻卡”名下消费的，但不能认定该房就是周某开的房。对1709房到底是谁开的，一审判决也没有认定。云辉大酒店经理——彭喜艳所说的1709房开房的“年轻男子”并非周某，如果是周某的话，作为常客的周某，彭喜艳应该能辨认出来，即便辨认不出来，警方把监控视频调出不就一目了然，十分清楚了【说明：如果真是周某开的1709房，那么曾发誓要让周某被判重刑的本案侦查员——陈峰，不可能不提供一看便知是谁开的1709房的监控视频！】【见2013-7-12云辉大酒店经理彭喜艳询问笔录：我在酒店值夜班，2013年7月7日凌晨4：20，一个年轻男子拿着周某的黑钻卡（卡号660038）和伍珍的身份证来开房，因为当时黑钻卡没钱了，我要那男子在卡里冲了500元现金，然后我给他开了1709房，给那年轻男子拿了房卡就离开到楼上去了】。实际上，案发前周某本人的房间是1615房，但因该房于7月7日下午2:00到期周某身上钱（仅400余元）不够续房费（需押金500元）便退了房，而1709房间实系周某的朋友——郑雄伟拿女朋友——伍珍的身份证于7月7日凌晨4:14开的，只是挂在周某的“黑钻卡”名下，因为可以获得折扣优惠。对此，侦查人员（陈峰）却偏偏不去查实到底是谁开的1709房，从云辉大酒店调取开房记录及视频资料也不向法庭提交。同样，1616房间实际上是王某和一朋友于7月7日下午4：26开的，侦查人员也偏偏不去核查清楚——显属“非不能也，乃不为也”。因为一旦查实，那么王某称自己系应周某之约购买毒品于7月7日晚8、9点到的云辉大酒店的谎言有必被揭穿！【注：1709房的实际开发情况是：2013年7月6日晚周某、郑雄伟（携女友伍珍）等在周某的1615房内通宵打牌，第二天凌晨4点多熬不住了，郑雄伟说要开房休息睡觉，要周某帮他（她）们给开个房。于是，周某电话问服务员还有无房间，服务员开始说没有查下看，后马上回话说还有个“麻将房”。但周某身上只有400余元不够（开房至少要求的500元押金），而且没身份证。于是郑雄伟拿了女友伍珍的身份证开的房，且交了500元房费（押金结账也是开房自己结账的），只是挂周某的“黑钻卡”名下。周某记的是房卡是服务员送到1615房郑雄伟手上的，后郑雄伟和伍珍拿着1709房卡去了1709房，而周某便在自己的1615房内睡觉了，直到7月7日下午2点多服务员催退房时才醒来。周某退房后才联系郑雄伟才知道郑雄伟和伍珍离开了1709房，于是周某才要服务员开1709房门。大堂经理彭喜艳笔录上说是“一个青年男子拿周某的黑钻卡和伍珍的身份证来开的房（1709房）”（彭笔录说拿“黑钻卡”其实不属实的，因为周某从没拿过一个卡片，且如有卡片的话，肯定会当场就会收缴在案作为证据的）。另这里还需要说明一下的是“黑钻卡”问题，周某记得是酒店服务员看他常在这开房，便主动给他办个黑钻卡，可销享受折扣，但因周某从没有去前台办理过卡，也没拿到过一个象身份证一样的卡片——假如有的话，肯定会扣押收集在案，只是自己或朋友要开房，报下周某的名字即可享受黑钻卡的折扣优惠了。正因为如此，周某在讯问过程中一直说自己没办过黑钻卡。实际上，这是目前很多宾馆普遍实施的一项招揽顾客的服务，比如，本人或本人的亲友如去省高院隔壁法官学院那个“觅你”酒店及紫薇华天，只要说挂咱律所名下开房，即可享受办卡折扣优惠一样，并不要求拿个卡片去】。
此外，当时1709房内的王某和郑雄伟在知道周某被警察抓获，警察就在门外即将破门而入时的迥异的表现：王某慌张、扔毒品，甚至扔钱包！郑雄伟若无其事，再次印证了——做贼者心虚！
综上，目前在案证据资料表明，警方从1709房外楼下找回的该部分毒品，系（1)王某在警察即将破门而入的时候慌忙扔出的，而且（2）郑雄伟证实当时麻将桌上并无该毒品或系王某从1709房内其他地方取出的，（3）1709房并非周某所开的，（4）王某在1709房内至少达2小时以上，（5）周某当时并不在1709房内。据此，尽管认定系王某非法持有该部分毒品应该是没有疑问，但是无法认定系周某持有或所有。
三、周某携带的10.37克毒品实际系用于自己或和朋友吸食，现有证据充其量只能认定该10.37克毒品系周某非法持有。
毫无疑问，该10.37克毒品确实系周某在对抗抓获他的便衣警察的过程中掉在地上的烟盒中所查获【说明：而非故意扔在地上，此时扔也没有任何意义】，应该认定系周某所持有的。对此，周某本人在第一次讯问笔录中及庭审中都予以了确认。无需讳言，周某确实系吸毒人员，同时，在卷证据资料表明周某所交往的朋友吸毒的较多，其吸食毒品的数量（包括请客吸食毒品）相对较多。结合周某无贩卖毒品的前科之事实，可依法认定该部分数量较少（10.37克）的毒品系周某用来吸食的，而不宜以“非法持有毒品罪”追究，因为“非法持有毒品罪”系在有证据表明持有人贩过毒，但又难以认定行为人所持有的数量较多的毒品系用来贩卖的时候才作为兜底性罪名来认定的。
退一万步说，即便因周某所持有的10.37克毒品数量达到了“非法持有毒品罪”所要求的立案数量标准（起点10克），不宜做无罪处理，充其量也只能以“非法持有毒品罪”论处。
四、本案之所以做出错误指控和认定，肇始于周某在被抓获的时候对身着便衣的侦查人员进行了反抗，甚至是攻击，激怒了侦查人员，导致侦查人员发誓非整他判重刑不可，且被抓后周某又不配合侦查人员做讯问笔录，进一步强化了侦查人员的这种报复性心理。
在案证据资料表明，周某在被抓获时因不知身着便装的警察——陈峰和一名协警——的身份，对实施抓获他的警察进行了对抗和攻击（陈峰亮出警官证时周某即停止反抗与攻击），无疑这激怒了本案承办人员——陈峰。同时，周某面对陈峰对其采取敌视态度——发誓要整他判重刑——的情况下，一直不配合办案人员做讯问笔录——拒绝在笔录上签字，这进一步强化了办案人员的这种报复性心理。毫无疑问，在这种报复性心理的支配下，办案人员无法坚持客观公正、实事求是的原则，最后导致本案中存在诸多不利于周某的不实证据资料。比如，有魏绿波、刘小平、王刚等人从周某处购买毒品等虚假言证资料，对此，一审判决都没有采信，但公安办案人员试图达到加重周某罪责意图十分明显！还虚构了一个“东北牙子”，虚构王刚离开1709房时碰到了郑雄伟（参见2013-7-12王刚询问笔录：“不久，郑雄伟来了，过了一会王某也来了，这时，周某就带王某和郑雄伟出去了”）等情节。实际上，郑雄伟到1709房时，周某已经离开1709房去了王刚和刘小平所在的1616房，还在门外即被警方抓获，此时王刚、刘小平正在1616房内（见王某、郑雄伟笔录，王刚、刘小平的第一次笔录），刘小平、王刚怎么可能看到郑雄伟呢？不难想象，如此严重的虚构刑案证据资料，如果不是办案警察而是辩护律师或其他人，那早已被以“伪造证据、妨碍作证罪”绳之以法了！
再比如，办案人员对王某的讯问笔录表明，办案人员丝毫不怀疑王某所扔的毒品系王某本人的，而且对王某到底是何时到的云辉大酒店、1616房间到底是不是王某开的都不予核查，也不提供云辉酒店监控视频资料【辩护人已提交《证据资料调取申请书》，附后】。显然，这都是极为不正常的，也明显有悖侦查逻辑。毫无疑问，就警方从1709房外找回的钱包内9小包冰毒+28粒麻古及35.458克冰毒，王某显系该毒品持有人的第一嫌疑人！
再比如，办案人员在对郑雄伟做第二次询问时竟然进行指示性、倾向性地发问，试图获取对周某不利的证言【见2013-7-12第二次询问笔录：问：你在1709房间看到了这些毒品吗？答：我到1709房是为了吸毒，没有注意到，也不记得是否看到这些毒品、钱包等。问：根据我们调查，民警从停车坪查获的毒品、钱包都是放在麻将桌上，你当时就在麻将桌上吸毒，会看不到麻将桌上的东西吗？答：我记不清了】。可以想象，办案人员的这种指示性、倾向性发问是多么的危险——极易形成冤假错案！试想，假如在一凶杀案件中，某证人顺着办案人员指示作出不实回答，那么后果将不堪设想，完全可能制造出一个呼格吉勒图那样的冤杀案件来！侦查人员的如此做法，不仅可能害了一个良民的性命，而且也可能害了自己，害了公诉人，害了法官！
此外，本案一审在程序上也存在问题，周某的一审辩护律师依法申请通知证人（王某、郑雄伟、刘小平、王刚）出庭作证，可没有一个证人到庭作证【注：一审判决书没有采信刘小平、王刚的不实言证】。事实上，言证，特别是存在前后矛盾及言证之间相互矛盾或与事实不符的言证，如果是关乎被告人的罪与非罪问题的，证人无疑须要依法【《刑诉法》第59条规定】出庭接受质证，否则，依法不能采信，并据此做出不利于被告人的认定。不难想象，一旦王某、郑雄伟、刘小平、王刚到庭，该案主办侦查员——陈峰“非整周某判重刑不可”的事实势必昭然若揭！
辩护人认为，周某性格耿直，好点哥们义气（答应王某哀求不要讲出王某和他认识，直到开庭前也没有说王某平时贩毒的事实），虽然惹上吸毒的坏习惯，但其系部队军人转业后安排有正式职业的工作人员，并非以贩卖毒品作为经济来源的社会无业人员。其在办案过程中因自恃自己没有贩毒而冲撞了办案人员，显然也是大不应该的，但是，周某的本质并不坏。法律不外乎人情事理。恳请法庭不要因此作出对其不利的认定。
综上所述，本案一审判决书仅仅根据本系毒品犯罪的重大嫌疑人王某之自相矛盾、无法自圆其说的说法便轻率地作出周某贩卖毒品的认定，明显是错误的，须要依法予以纠正。
最后，恳请二审人民法院坚守司法职守，仔细甄别本案证据和事实，严格执行证据审查与采信规则，依法对本案作出一个征得起法律和历史检验的公正判决，也让上诉人周某能感受到司法的公平和正义。
此致
长沙市中级人民法院
                  
                         辩护人：湖南醒龙（北京）律师事务所
           律师：马革联
           2014年2月3日
 
附：《证据资料调取申请书》