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谢某贩毒案二审辩护词

时间:2019-06-10 20:33:32

 
 
谢某涉毒案
二审辩护词
   
 作为谢某涉嫌贩卖毒品案的一、二审辩护人,我们在多次会见、仔细阅卷及全程参与法庭主持的庭审活动的基础上,认为本案来源于他人为死刑犯(罗常在)策划立功事由,警方存在“犯意引诱”,侦查程序明显且严重违法,一审罪名认定不当,对涉毒次数/毒品数量认定错误,不予认定谢某有“重大立功”错误,量刑明显偏重。现提出如下辩护意见,供合议庭参酌。
    一、本案来源异常,存在有人为死刑犯(罗常在)违法违规策划“重大立功”的重大嫌疑和特情引诱,本案并非一起真实的毒品交易,对谢某应以“非法持有毒品罪”论处。
      在案证据资料及一审法庭调查表明,本案来源于2012年2月1因涉嫌特大贩毒犯罪被羁押于长沙市第一看守所的被告人罗常在【2013年9月17日被长沙市中级人民一审判处死刑立即执行于2014年2月19日写的一封“举报信”【该举报信于2014年2月21日由罗常在的辩护律师(湖南普特律师事务所律师杨双)提交“长沙市公安局高新区分局禁毒大队”,接报人警官为:龙舜、谭沁】(见2014.2.21公安对杨双的《询问笔录》、“举报信”)。之所以说案件来源异常:
其一,罗常在于201221因涉嫌特大贩毒案件被警方抓获后一直羁押在长沙市第一看守所东4-10监内,其写举报信的时间为2014219。其举报称其案发前知道谢某在深圳大肆贩毒,望政府可以通过我的检举线索一举捣毁深圳至长沙的冰毒贩卖运输线,争取政府对我的宽大处理”。但是,经查,谢某2012年2月1日前根本没有所谓的“大肆贩毒”事实,其所涉案件与罗常在的举报毫无关联!不仅如此,而本案发生在2014225,如果本案系罗常在举报的,那么意味着一个羁押在看守所内达两年之久的人所举报的是一个世界上尚未发生的事情!——莫非罗常在真有预测未来之事必将发生的特异功能。
    其二,罗常在“举报信”中又说谢某贩毒的根据地在“长沙的印象天心酒店”,且谢某住址也在天心区。可是,罗常在的代理律师故意不去天心区公安举报,而偏要去一个明知没有管辖权的“高新区禁毒大队”举报。——这无法合理解释,除非该律师在此之前已经和“高新区禁毒大队”有关办案人员预先联系好了举报事宜。
其三,罗常在“举报信”中说谢某“喜欢把头发染成黄色和红色,眼睛高度近视”,纯粹是胡扯瞎编。实际上,谢某系远视眼没戴老花眼镜连笔录上的字都看不清楚。这说明罗常在和谢某根本就不认识!罗常在还称谢某在深圳曾和一个叫“龙仔”的人系合作伙伴,好几次看到谢某和“龙仔”大量交易毒品,纯粹是子虚乌有!就此,公安办案人员在整个讯问谢某的过程中,只字未提!明显有悖侦查逻辑和常理。
其四,罗常在“举报信”中称其案发前知道谢某在深圳大肆贩毒,可其于201221即被抓获进看守所后一直羁押至今,一直没向看守所民警或驻所检察官举报过任何犯罪信息,而在2013年9月17日被判处死刑后的2014年2月19日才开始写举报信。——显然,这不符合常情、常理。
当然,如果办案人员根据罗常在的举报确实查实谢某在深圳的毒品交易犯罪案件,或一举捣毁深圳至长沙的冰毒贩卖运输线,那么,罗常在的“举报信”及谢某案件来源并不存在任何问题!
同时,在案证据资料及法庭调查表明,郭骏、谢某从来没有贩卖过毒品,却在警方的安排和控制下,充当购买毒品者的“钢哥”【实叫“甘哥”,系郭骏曾在长沙市一看的监友,可能与罗常曾在同监室,2013年底出看守所的】欺骗引诱郭骏说要购买毒品,然后警方待郭骏、谢某出现在现场时将其抓捕【见侦查卷第三卷第2页:《受案登记表》:“2014年2月26日凌晨,我长沙市公安局高新分局禁毒大队根据罗常在的代理律师杨双举报后经特情布控,在长沙市天心区黄兴南路59号君悦家庭旅馆内将谢某、彭婕婷、郭骏等涉毒人员抓获”】。实际上,这实应为警方为侦破已经发生的犯罪案件及抓获犯罪嫌疑人而策划的一次诱捕犯罪嫌疑人的行动,这样的行动或措施完全在警方的策划和掌控之下,没有任何社会危害性,根本就不是犯罪活动!否则,警方不成了犯罪活动的提议者、策划者、制造者?——显然,这与警方预防、制止犯罪活动的天职相悖!同时,特情引诱犯罪,也违背了《刑事诉讼法》(第43条)及公安部关于特情不得引诱犯罪的禁止性规定。因此,从立法精神及法律原则来看,警方特情引诱犯罪是绝对应该禁止的,更不应将特情引诱的行为作为一起犯罪来处理当然,因特情引诱而查获的毒品应该依法缴获销毁,毒品持有人或所有人可以“非法持有毒品罪”论处。
譬如,警方以为张三是个杀人嫌犯,不去直接抓获张三,而故意设计一个圈套,安排李四引诱张三持枪在一个月夜向一个稻草人开了一枪。此时,等在现场周围的警方人员立马现身将张三抓获。经查张三以前并未杀过人。那么,我们对张三能以“故意杀人罪”论处吗?显然不能,因为张三的“故意杀人”是假的,且系警方策划的引诱的,并无社会危害性。当然,张三确实涉嫌“非法持有枪支罪”。
退一步说,即便根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法【2008】324号,以下称“大连会议纪要”) 规定,这种行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。“对因犯意引诱涉嫌毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,也应当依法从轻处罚”。
事实上,本案涉及的毒品交易并非一起真实的毒品交易购买毒品的资金都是道具——冥币,只是相关各方帮助犯罪人罗常在策划“立功”而导演的一场“立功戏”!谢某、郭骏这两个帮忙联系购买毒品者成为了他人为罗常在策划“立功”情节的牺牲品,而“购买毒品”人——“钢哥”(甘哥)和毒品提供者——彭婕婷被监视居住,后也没起诉)却一直逍遥法外,这叫法律情何以堪!
二、本案程序严重违法,长沙市高新区公安分局(禁毒大队)无权侦查,须依法移交天心区公安分局立案侦查。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第十五条 规定:“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖”。本案发生在长沙市天心区,谢某住址也在天心区,依法应由天心区公安分局立案侦查。法无授权不可为。高新区公安分局(禁毒大队)明显违反了《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》关于案件管辖的规定,属于非法管辖,非法侦查,因而其所取得的所有证据资料均属于非法证据,依法不能指控他人犯罪的证据!因此,本案必须移交长沙市天心区公安分局侦查。
事实上,长沙市人民检察院、岳麓区人民检察院在办案过程中均已经发现本案管辖的错误,并曾将该案移交过天心区人民检察院审查起诉【见《起诉书》第2页:本案于2014年5月8日移送天心区人民检察院审查起诉,该院于同年5月8日移送转至本院审查起诉,同年5月26日本院交办长沙市天心区人民检察院审查起诉】。遗憾的是,检察机关最后并没有依法纠正该案管辖的错误,将案件移交有管辖权的长沙市天心区公安分局侦查。
在此需要特别指出的是,在侦查卷第一卷(文书卷)附有盖有“长沙市公安局”公章的《指定管辖决定书》(2014.3.12)(见第58页)。该决定书或者该填写的栏目是空白的,或者填写的内容牛头不对马嘴,更严重的是该决定书违背了《公安机关办理刑事案件程序规定》关于犯罪案件侦查管辖的规定。该案系一件管辖权十分明确的普通的毒品犯罪案件,不存在任何需要指定管辖的情形!
三、一审判决书认定所控谢某2014年2月16日晚通过郭骏和“钢哥”(甘哥)交易100克毒品并非事实,依法不能认定。
其一,谢某庭前供述明确及当庭申明不存在所谓的2014.2.16的100克毒品交易。谢某的第一次、第二次讯问笔录上均无该笔交易的说法,且在笔录中谢某明确以前没有帮郭骏买过毒品,可其第3次(2014.3.5)、第5次(2014.5.6)讯问笔录上却记录有了,但其得知有所谓100克毒品交易的说法后,在第6次2014.7.25讯问笔录上明确否定了所谓100克的毒品交易【此前,在2014年4月1日岳麓区人民检察院侦查监督科杨思、余亚峰检察官提审提到了所谓100克毒品交易的事情时谢某也明确讲了没有过100克毒品交易的事情】。就此,2014年5月底辩护人在第一次会见谢某时,谢某说2014.3.5、2014.5.6办案人员(龙舜)在提审他时,前次不超过5分钟、后次不超过10分钟,随便问几句就将预先做好的笔录催促其签字了事,笔录记录的内容他根本没给他核对过。而且,谢某系远视眼,没有戴老花眼镜是看不清笔录内容的!【注:谢某的老花眼镜是在5月20日左右才由其儿子给送进看守所的,只有2014年7月25日的第六次讯问笔录才是经其核对后才签字确认的
不仅如此,谢某称在2014年4月1日检察院人员提审时得知还有个所谓100克的毒品交易后,在2014年5月6日龙舜等再次提审他时,他找办案人员(龙舜)解释是怎么回事,龙舜当场答应不会再写上去了,可是在201456日的笔录(第5次)上还是出现了该笔交易的内容!不难想象,公安办案人员如此作为,试图在达到一个目的——补救罗常在因举报世界上尚未发生的事情而立功的逻辑上之缺陷。当然,如果公安办案人员依法提供201435日、201456日的讯问的录音录像证明该两次笔录是经谢某核对过后再签字确认的那谢某也无话可说。而且,公安办案人员在审讯谢某时录音录像是必须的法定义务而因办案人员不依法履行法定义务导致不能证明该两份笔录内容系谢某亲口所说及经其核对后签认的,这个不利后果不能让谢某来承担,这是一个法律基本原则,也是刑事法上“有利被告原则”的基本要求。
此外,需要特别提请合议庭注意的是:附卷的长沙市公安局高新分局《提讯提解证》上,2014.3.5(第三次提讯)没有任何记录! 2014.5.6(第五次提讯)“提讯时间”、“办案人员签名”栏全是空白!(见侦查卷第三卷第5页)。可以想见,公安办案人员既不提供录音录像,提讯证上也无记录或签名或签注审讯起止时间,这怎能不让人怀疑该讯问笔录系办案人员事先写好,没经过谢某核对就令其签字了呢?
其二,郭骏就所谓2014.2.16发生100克毒品交易的说法自相矛盾,且和谢某第三次(2014.3.5)、第五次(2014.5.6)讯问笔录的说法、君悦家庭旅馆的老板廖卫勇的说法笔录也相互矛盾!郭骏在讯问笔录上的说法都是2014年2月16日,而在法庭上的说法是发生在春节前,而春节是2014年1月30日!一般来说,准确日期可能难以记清楚,但是,春节这个时点,是很容易记清楚的!不仅如此,即便谢某2014.3.52014.5.6两次笔录上记载的也是“2014116日”,也非2014216!此外,而廖卫勇讯问笔录上记载的是“今年农历正月初八后的两天(具体哪天记不清了)的一天晚上”(见侦查卷第三卷第105页、111页),而正月初八后两天是28日、29!此所谓“雁过留声,水过留痕”,造假总会露出马脚。
在此,辩护人还注意到了郭骏的第一份讯问笔录的问题:该份笔录上显示的时间为2014年2月26日17:42至2月26日18:23,时长41分钟!地点在“高新区分局执法办案区”,讯问人为“龙舜、谭沁”。而该份讯问笔录共有10页,也就是说,办案人员用41分钟就讯问并记录了10页长的笔录!,相比谢某第一次的讯问,相同的讯问人,相同的讯问地点,讯问笔录共8页,时间为2月26日1:30—3:47,137分钟!彭婕婷的第一次讯问笔录共6页,时间为2014年2月26日3:50—4:59,69分钟!。显然,这有悖常情常理!——除非公安办案人员依法提供郭骏的讯问的录音录像,否则,无法让人相信该笔录上记录的所谓100克毒品交易内容系出自郭骏亲口之说,而非事先写好笔录后再让郭骏签字的。
其三,在补充侦查阶段,办案单位“高新区分局禁毒大队”特意出具了一个《情况说明》(办案人员没有署名)其特别说明了两个事情:一是强调郭骏系介绍贩卖毒品;二是说郭骏与“钢哥”(甘哥)系在看守所内认识的,目前还没查清。显然,这个说明写的第一项根本就没有必要!——不能排除办案人员以帮助认定“从犯”来利诱郭骏做出所谓100克毒品交易的虚假供述。此外,办案人员既然知道“钢哥”(甘哥)与郭骏系看守所监友,那怎么不去长沙说第一看守所核查“钢哥”(甘哥)呢?——显属不为也,而非不能也。实际上,只要去看守所一查,“钢哥”(甘哥)便会立马现身。
其四,公安办案人员在讯问过程中,就所谓100克毒品的来源一直未曾向谢某提及过,也明显有悖侦查逻辑。常识告诉我们,如果讯问笔录上记载的100克毒品交易的记录是谢某自己说的,那办案人员不可能不追问该100克毒品来源!这从侧面印证了谢某从来就没有在公安办案人员的讯问中说过有所谓100克毒品交易的事情。
其五,郭骏第一次笔录(2014年2月26日)上有该笔交易的说法,地点在君悦家庭旅馆308房,时间为2014年2月16日(此后郭骏讯问笔录上都有所谓100克毒品交易的记录),而谢某2月26日笔录上明确并无其他毒品交易。毫无疑问,此时公安办案人员须要调取216日君悦家庭旅馆的视频以证明该笔交易是否真实存在。可是,警方并没有提供相关视频并附卷在案以证明该笔毒品交易真的发生过!此外,该笔录上写有:“我发了条信息给钢哥,告诉他我那个老兄那有冰毒,价格为70元每克”郭骏当庭称其手机案发当时被公安机关查扣了。毫无疑问,公安办案人员应该调取并固定该手机信息附卷。可是,公安办案人员也不予提供附卷!——其中原因,只有警方人员自己清楚。
总之,就该笔100克毒品交易,目前只有疑惑丛生、自相矛盾、证供矛盾的郭骏的说法,显然是无法认定的。其实,要证明其存在也很简单,如果公安办案人员能提供2014.2.16晚的君悦家庭旅馆的视频,或提供郭骏发给“钢哥”的短信息,一看便会真相大白!
  • 即便将本案视为一起真实的毒品交易,就所控395.75克毒品交易,谢某与郭骏一样,都只是帮助毒品“需求”人——“钢哥”联系购买毒品,且并未从中牟利,并非“居中倒卖”毒品,因而谢某、郭俊并非毒品交易的主体,对其均应以“非法持有毒品罪”论处。
根据相关毒品案件的司法解释,就帮助他人联系购买毒品而言,行为人是否从中牟利,势必影响到案件的定性。因此,法庭有必要核查清楚谢某是否有从中赚取差价的事实。
在案证据表明,一审认定谢某从中牟利不能成立,(1)假如毒品系按65元/克给“钢哥”的话,那么400克需要400*65=26000元!可是,没有任何证据资料表明谢某要求过郭骏准备26000元来拿毒品。(2)谢某要郭骏准备22000元(13000元+9000元),且实际上现场查获的郭骏从“钢哥”出拿的假币(冥币)的数量也只有9000元或10000元之事实【注:因公安办案人员没有依法扣押该扎冥币附卷,现无法确定是9000元冥币还是10000元冥币】,这足以否证郭骏笔录上的65元/克的说法。(3)郭骏也当庭确认自己帮“钢哥”(甘哥)联系购买毒品是没有加价的,至于“钢哥”(甘哥)另外承诺给郭骏多少好处,那是他们两人之间的事情,谢某不得而知。上述事实,充分表明该案存在刻意将只是帮助郭骏和“钢哥”联系购买毒品的谢某做成一个自己贩卖毒品的罪犯之嫌疑,其目的何在?显然,在于试图将谢某做成一“贩卖毒品”案的“主犯”。
至于谢某笔录上也记录有65元/克的内容,谢某当庭反复申明,所谓65元/克的笔录内容并非出自其本人之口,且在其没有老花眼镜之前所有笔录,办案人员(包括2014.4.1岳麓区检察院余亚峰等讯问笔录)并没有经他核对就让他签字了,只有2014725日(第六次讯问)讯问笔录是他戴了老花眼镜核对后才签字确认的。事实上,谢某在2014年5月底第一律师会见时才得知办案人员将涉案毒品交易价格为记录为65元/克的事实!因此,法庭只能采信谢某当庭陈述及第六次讯问笔录上的说法(55元/克)。而郭骏的说法,也依法不能采信,除非公安办案人员依法提供其第一次讯问(41分钟做了10页笔录)的录音录像证明65元/克的说法确系出自郭骏本人之口!
总之,本案证据显示的基本事实,是“钢哥”(甘哥)需要毒品,要郭骏联系卖方,于是郭骏找到谢某帮忙联系购买毒品,而谢某再找到卖方彭婕婷从其处购买毒品,购买毒品的钱都是“钢哥”提供的,毒品是彭婕婷的,价也是彭婕婷确定的,谢某只是垫付了9000元而已。可见,涉案的毒品交易的买方和卖方分别系“钢哥”(甘哥)和彭婕婷,而郭骏和谢某一样,在毒品交易中都只是充当购买毒品的联系人、拿货人而已,其并不从中牟利,其与“钢哥”或郭俊、与彭婕婷并非毒品交易的上下家关系。而且,本案“钢哥”在警方的策划和安排下,并非真实的毒品购买者,也不存在购买毒品用于贩卖或吸食的可能。
根据全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》【法〔2015〕129号】(以下称“武汉会议纪要”)相关规定,对帮助他人联系购买毒品未从中牟利者,系“居间介绍者”,而非“居中倒卖者”。而居间介绍者——帮助他人联系购买毒品,如果没有和贩毒者共谋,购买毒品者也并非用于贩卖的,不能以“贩卖毒品罪”定性。谢某和郭骏一样,既不是毒品需求人、所有人、出资人,也不是毒品交易的提议者,更非毒资的分享人。而且彭婕婷到案后有讯问笔录在卷,并非没有到案。
“武汉会议纪要”明确,如果帮助的毒品购买人系用于吸食的话,应以“非法持有毒品罪”定性,那么,本案“钢哥”根本就是警方安排的一个虚假的毒品购买者,只是出于诱捕犯罪嫌疑人谢某的目的而说要购买毒品。因此,根据“举重以明轻”的原则,帮吸毒者购买毒品可以轻罪论处,那么帮并非吸毒者也非贩毒者——虚假的毒品购买人购买毒品,更应以轻罪(非法持有毒品罪)论处。
五、涉案的395.75克冰毒交易,属特情引诱,且在警方控制下交易,不可能对社会造成危害,即便以贩卖毒品罪论处,也系刑法上之“不能犯未遂”。
我国《刑法》(第二十三条)明确规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”。刑法理论上,根据犯罪未得逞的不同情形,将未遂分为“能犯未遂”和“不能犯未遂”。本案系警方“特情介入”案件,而且系“犯意引诱”,实际上系警方策划的一次诱捕犯罪嫌疑人的活动,即便将这种诱捕活动作为犯罪,也因整个活动都在警方的掌控之下,这就注定该“犯罪”不可能得逞,对社会造成危害!实际上,所谓的毒品“购买者”——“钢哥”(甘哥)尚未出现,即被早已守候在君悦家庭旅馆308房旁的警察人赃俱获。而且毒品被全部收缴,不可能流入社会,造成社会危害。显然,这种情形下的“犯罪”不可能得逞,不可能既遂。可见,所控395.75克毒品交易,属于刑法上的“未能犯未遂”。
  • 一审判决认定毒品数量错误,谢某随身携带用于自己吸食的少量毒品(9.15克冰毒、2.52克麻古)与“钢哥”、郭骏及彭婕婷共同犯罪案件没有关联,不应计入贩卖毒品数量。
对查获随身携带的少量毒品,控方坚持《起诉书》上的贩卖数量之意见,但是,其意见违背了在案证据及法庭调查所查清的案件事实:(1)谢某系吸毒人员(见谢某的《尿液毒品成分检测报告》结果呈“阳性”);(2)该少量毒品与其帮郭骏、“钢哥”购买毒品(395.75克冰毒)没有任何关联;(3)该少量毒品系谢某买来用于自己吸食的所剩下的部分毒品。也就是说,不仅没有任何证据证明谢某随身携带的该少量毒品系用于贩卖的,而且有证据表明该少量毒品系谢某用于自己吸食的。因此,该少量毒品不应计入贩卖毒品数量。
七、谢某存在重大立功的情节,而一审判决没有予以确认。
     案卷资料表明,涉案毒品的卖方——彭婕婷的抓获完全系得益于谢某向警方提供的及时而准确的信息。显然,公安机关根本就不知道彭婕婷的任何信息,也不知道彭婕婷是涉案毒品的提供者、所有人,没有谢某的信息,彭婕婷是不可能被抓获的。根据“大连会议纪要”关于“毒品案件立功的问题”之规定“被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索,有关机关据此抓获了同案犯”,应认定为立功。可见,谢某的立功情节是应该予以认定的。
    在此,需要提请合议庭注意的是,彭婕婷是涉案毒品提供者和所有人,而且是人赃俱获,《起诉书》对此也予以了确认,而且也被本案《刑事判决书》所确认。同时,彭婕婷本来已经归案,也有供述笔录附卷在案,只是归案后被采取“监视居住”,后控方将彭婕婷作另案处理!目前,彭婕婷虽没有被起诉,但其犯罪确实存在。根据查实的彭婕婷贩毒数量(395.75克),谢某构成重大立功
最后,本案涉及到死刑犯——罗常在是否存在“重大立功”的问题,恳请二审合议庭慎重对待,拒绝案外因素的干扰,坚守司法职守,公正司法,仔细甄别,去伪存真,依法认定或纠正公安非法侦查及控方指控、一审认定错误,对本案准确定性、正确认定事实、及诸多从宽量刑情节,依法作出一个合情、合理且公正判决,让身患重症(直肠癌)的谢某能感受到些许司法正义的阳光。
此致
湖南省高级人民法院
 
 
                                 辩护人:马革联 姜浩
 
                                     2015年11月3日